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孙律师最近代理一起销售假药案，基本案情：被告人刘某等人涉嫌销售假药罪，于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。公诉机关指控被告人刘某等人在开办的保健美容公司内向客户销售假药(经鉴定内含肉毒素)，涉案金额16万元。公诉机关认为，应当适用新司法解释，对被告人刘某在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。第一次庭审时(当时孙律师尚未介入)， 被告人的第一辩护人将辩护重点放在了涉案金额方面，提出有关“查证属实的金额应为5万元人民币”的辩护意见。第一次休庭后，被告人的家属得知孙律师在刑事方面的资深经验后，特意赶到上海委托孙律师及时介入一审程序。经过近一个小时的详谈，孙律师基本了解了案情，发现了几点合理怀疑。时间紧急，孙律师办完相关委托事宜后，于第二天凌晨赶往江苏。经过阅卷，提审被告人刘某，辩护人认为本案的法律适用存在争议。于是，辩护人决定将辩护点放在司法解释的法律适用方面。因被告人系主犯没有争议，被告人已缴纳部分罚金，辩护人建议家属继续缴纳罚金至涉案金额，争取法庭对被告人在二年以下有期徒刑范围内量刑。经过辩护人多次与主审法官沟通，法庭终于决定恢复法庭审理。在第二次庭审中，辩护人提出以下辩护意见：

尊敬的审判长、人民陪审员：

辩护人对公诉机关指控被告人刘x犯有销售假药罪不持异议，但对公诉机关有关“应当对被告人刘x在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑”的量刑建议持有异议，现向法庭提交以下补充辩护意见：

关于被告人刘x的犯罪行为是否发生于新司法解释施行之前的问题。

根据卷宗证据，被告人刘x的到案时间是2014年9月23日，故其犯罪时间一定发生在2014年9月23日之前，而两高关于生产、销售假药刑事案件新司法解释的施行时间是2014年12月1日，很明显，被告人的犯罪行为发生于新司法解释的施行之前。

关于新旧司法解释孰重孰轻的问题。

《刑法》第一百四十一条第一款规定，生产、销售假药的(即构成犯罪)，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重：蛘哂衅渌现厍榻诘，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

(一)、 2009年5月13日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕9号)仅在第二条第一款中规定了销售假药案可在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑的依据，即：生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重：θ颂褰】登樾蔚。故，如果依据该司法解释，能否对被告人在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑，只取决于被害人身体所受损伤程度是否达到了上述严重程度。换言之，如果被害人使用假药后，身体所受伤害没有达到上述严重程度，则不能对被告人在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。

(二)、2014年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第二条、第三条中均规定了销售假药案可在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑的依据，即：造成轻伤或者重伤的;造成轻度残疾或者中度残疾的;造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;其他对人体健康造成严重：Φ那樾;造成较大突发公共卫生事件的;销售金额二十万元以上不满五十万元的;销售金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;根据销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。故，如果依据该司法解释，能否对被告人在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑，或取决于被害人身体所受损伤程度是否达到了上述严重程度，或取决于销售假药的金额是否达到了上述数额等其他因素。换言之，被告人销售假药后，如果出现上述情形中的任何一种，便可对被告人在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。

综合(一)(二)，我们可以得出：原司法解释轻于新司法解释。

三、关于刑事司法解释时间效力问题。

2001年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中第三条规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。辩护人认为，该条规定的宗旨即刑法“从旧兼从轻”原则。换言之，如果适用新的司法解释对被告人不利的，就应当适用行为时的司法解释，即原司法解释。

综合一、二、三，我们可以推出一个结论：对本案被告人量刑时应适用原司法解释(2009年司法解释)。

关于公诉机关所提“现在没有对被害人身体健康造成严重：，不能排除因药性潜在的：υ谖蠢椿岣缓θ松硖褰】翟斐裳现匚：Α钡囊饧。辩护人认为，法庭可建议公诉机关继续委托权威鉴定机构对被害人的伤情做伤害程度鉴定。但辩护人同时提醒法庭的是，因本案已退检补侦一次，按刑事诉讼法的有关规定，公诉机关还有一次补充侦查的机会。为了保障刑事诉讼程序的依法进行，如果还要退检补侦的话，应当将时间控制在一个月期限为宜，否则，法庭应当依据现有证据定案。

然，就现有证据，不能证实本案被害人使用假药后身体所受伤害达到了“对人体健康造成严重：Α钡某潭，故公诉机关的量刑建议不能支持，应当在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”幅度内对被告人刘x进行量刑。

最终法院在法律适用方面完全支持辩护人的观点，但在量刑方面，因被告人刘x系主犯，虽积极缴纳罚金，认罪悔罪，仍被判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币20万元.判决后，被告人刘x以量刑过重为由上诉，检察院以法律适用错误为由提起抗诉，二审法院经开庭审理后，维持原判。

总结：只要有辩点，就要“深挖到底”，不见“活水”，绝不罢休!要有十足的耐心去与司法工作人员沟通，通过沟通去了解其内心深处的“难言之隐”，进而随机应变。既要拿出有说服力的法律依据，又要注意沟通的方式。