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向朋友介绍工程承包机会，因居间报酬引发纠纷

【案例简介】

原告：a

被告：b

被告：东莞市某建筑公司（以下简称“建筑公司”）

第三人：东莞市某实业投资有限公司（以下简称“投资公司”）

2010年6月10日，被告b自立《承诺书》与原告a约定，由原告a介绍投资公司投资建设的某镇商务楼工程，工程造价约1800万元，球信网体育手机版官网下载签订后，支付百分之五给a作为业务费用。经过原告a的努力，被告b已于2010年7月12日以建筑公司的名义与第三人投资公司签订了《建设工程施工球信网体育手机版官网下载》，工程项目名称为某商业大厦，总造价为2000万元，原告a认为，其已成功促成被告b与投资公司签订了《承诺书》中约定的《建设工程施工球信网体育手机版官网下载》，但b却一直未按约定支付业务费，其行为已严重违约。建筑公司作为挂靠单位对此应承担补充清偿责任。为此，原告遂向东莞市第一人民法院起诉，请求判令：1、判令被告b立即向原告支付业务费90万元；2、被告建筑公司对上述请求承担补充清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。

被告b答辩称：一、原告没有在投资公司与建筑公司签订的《建设工程施工球信网体育手机版官网下载》中为建筑公司提供媒介服务，原告要求被告b支付业务费没有事实依据。二、被告b在不了解工程基本信息的情况下，按照原告向b陈述的工程造价1800万元出具《承诺书》。工程造价应按实际工程造价为计算基数，不应根据《承诺书》中估计的工程造价计算。且案涉工程尚未完工，付款条件尚未成就，原告诉请不应得到支持。三、被告b向原告作出的《承诺书》违反法律强制性规定，应属无效。

被告建筑公司答辩称：一、原告a没有在投资公司与建筑公司签订的《建设工程施工球信网体育手机版官网下载》中为建筑公司提供媒介服务，原告要求被告建筑公司对支付业务费90万元承担补充清偿责任没有事实依据。二、被告建筑公司从未授权b在与投资公司就工程承包协商过程中对原告作出任何承诺，b向原告作出的承诺是在未得到建筑公司授权的情况下作出的，应属无效。

第三人投资公司未作出任何答辩。

法院经审理查明，第三人投资公司拟在东莞市某镇兴建某商业大厦。投资公司委托案外人c（本案被告b申请的证人）落实某商业大厦土建工程的承保人。原告与c是朋友关系，原告向c推荐提供承包人信息。原告与案外人d（本案原告a申请的证人）是朋友关系，d与被告b亦是朋友关系。d了解到原告想找施工队，便向原告推荐被告b。因此，c通过原告的关系认识了d与被告b。原告、被告b、c与d于2010年6月8日第一次会面，c就案涉工程与b进行初步商榷。

2010年6月9日，被告b向原告出具一份《承诺书》，承诺由原告介绍某商业大厦工程，工程造价约1800万元；球信网体育手机版官网下载签订后，被告b向原告支付回扣费5%作为业务费用；支付方式是在球信网体育手机版官网下载签订后付5%的一半，工程款到位后付清余款。

2010年7月12日，被告建筑公司与第三人投资公司签订《广东省建设工程标准施工球信网体育手机版官网下载》（以下简称“施工球信网体育手机版官网下载”）。球信网体育手机版官网下载约定，由建筑公司承包第三人投资公司发包的某商业大厦的土建施工工程；球信网体育手机版官网下载总日历天数365天，从2010年11月1日起至2011年10月31日竣工完成；球信网体育手机版官网下载总价为13501350元；被告b为案涉工程的承包人代表。

法院审理后认为，被告b是案涉工程某商业大厦土建工程的实际承包人，原告向被告b提供了订约机会的居间报告服务，被告b应向原告支付居间服务费，并按照实际发生的工程造价以《承诺书》约定的工程造价的5%计算居间服务费。另，建筑公司是《施工球信网体育手机版官网下载》的相对方，是案涉工程实际承包人b的挂靠单位。本案并非工程建设球信网体育手机版官网下载纠纷，是居间球信网体育手机版官网下载纠纷，建筑公司对被告b向原告支付居间服务费无需承担补充清偿责任。依法作出判决如下：一、被告b于本判决生效之日起七日内向原告支付居间服务费675067.5元。二、驳回原告其他的诉讼请求。

【法律评析】

综合本案，原、被告双方主要就被告b与建筑公司是否属于挂靠关系、《承诺书》的效力、原告是否为案涉球信网体育手机版官网下载的签订提供了居间服务及居间报酬数额等问题存在争议。本文就前述四个问题进行阐述。

一、关于被告b与建筑公司是否属于挂靠关系的问题。

根据《施工球信网体育手机版官网下载》显示，被告b是案涉球信网体育手机版官网下载的承包人代表；某商业大厦的工程概况照片亦显示案涉工程施工单位的主要负责人是被告b；原告提交的录音资料也显示第三人投资公司的涉案工程主要负责人确认了被告b与被告建筑公司之间为挂靠关系。为此，原告主张被告b与建筑公司属于挂靠关系。

在庭审过程中，法庭多次要求被告b及建筑公司说明双方属于何种关系，但被告b及建筑公司均未明确答复，也未提交任何证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。因此，被告b及建筑公司的行为应视为其承认双方之间属于挂靠关系。

二、关于《承诺书》的效力的问题。

本案中，被告b认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十七条规定，发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处；承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。因此，其向原告作出的《承诺书》违反法律强制性规定，应属无效。然而，本案是居间球信网体育手机版官网下载纠纷，同时，原告并非建设单位（发包单位）的工作人员，也非被告（承包单位）的工作人员，原告非本条规定的行为主体，故被告向原告承诺的回扣费并不属于此条规定中所述的回扣。被告适用本条规定认为《承诺书》无效完全是适用法律错误，生搬硬套，牵强附会。

另外，《中华人民共和国球信网体育手机版官网下载法》明确确立了居间球信网体育手机版官网下载法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。被告b向原告出具的《承诺书》，承诺原告向其介绍某商业大厦工程信息，球信网体育手机版官网下载签订后b向原告支付业务服务费，没有违反相关法律的规定，符合《中华人民共和国球信网体育手机版官网下载法》规定的居间球信网体育手机版官网下载特征，该《承诺书》即为居间球信网体育手机版官网下载。被告b没有证据证明案涉《承诺书》是在欺诈、胁迫的情况下签订的，故该球信网体育手机版官网下载合法、有效，双方应受《承诺书》的约束。

三、关于原告是否为案涉球信网体育手机版官网下载的签订提供了居间服务的问题。

从证人d（原告申请）与证人c（被告申请）的陈述可知，被告b是通过原告与d的关系，知道案涉工程项目信息，并认识c，由此订立了案涉球信网体育手机版官网下载。根据《中华人民共和国球信网体育手机版官网下载法》第四百二十四条之规定，居间球信网体育手机版官网下载是居间人向委托人报告订立球信网体育手机版官网下载的机会或者提供订立球信网体育手机版官网下载的媒介服务，委托人支付报酬的球信网体育手机版官网下载。由此规定可知，居间业务根据居间人所接受委托内容的不同，既可以是只为委托人提供订约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人订立球信网体育手机版官网下载进行介绍或提供机会的媒介居间，也还可以是报告居间与媒介居间兼而有之的居间活动。本案中，原告向被告b提供了订约机会的居间报告服务，被告b就应按约定向原告支付居间服务费。

四、关于居间报酬数额的问题。

根据《中华人民共和国球信网体育手机版官网下载法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成球信网体育手机版官网下载成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成球信网体育手机版官网下载成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。由此规定可知，居间报酬的请求权是以促成球信网体育手机版官网下载成立为条件，委托人和第三人之间的球信网体育手机版官网下载因居间服务而成立的，居间人就可以行使居间报酬请求权。本案中，原告向被告b提供了订约机会，并最终促成了案涉工程球信网体育手机版官网下载的成立，从而获得了使居间报酬请求权，但在案涉居间球信网体育手机版官网下载即《承诺书》签订之时，工程总量等问题尚未确定，《施工球信网体育手机版官网下载》亦未签订，无法确定准确的工程造价。在意思自治原则的基础上，结合公平原则来考虑，被告出具《承诺书》承诺按照工程造价的5%支付居间报酬，应是实际发生的工程造价，否则，以《承诺书》陈述的工程造价约数作为计算基数不符合当事人的真实意愿。

根据《施工球信网体育手机版官网下载》显示，案涉工程造价为13501350元。原告主张球信网体育手机版官网下载约定的工程造价并非实际发生的工程造价，但未能提交证据予以证明，故不能得到支持。因此，本案居间报酬数额应以《施工球信网体育手机版官网下载》约定的工程造价作为计算基数为宜，即为13501350元×5%=675067.5元。

综上所述，不管居间人是只为委托人提供订约机会，还是为促成委托人与第三人订立球信网体育手机版官网下载提供媒介服务，亦或是两者兼而有之，只要居间人提供了前述任一种居间服务，促成球信网体育手机版官网下载成立的，委托人就应按约定支付居间报酬。同时，在这里提醒居间球信网体育手机版官网下载双方，在球信网体育手机版官网下载履行过程中，应注意保全相关证据，否则，将百口莫辩。