内容提要：建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。在当前的建筑市场中，违法分包建设工程是一种较常见的现象，2004年9月29日，最高人民法院通过的《关于审理建设工程施工球信网体育手机版官网下载纠纷案件适用法律问题的解释》将违法分包球信网体育手机版官网下载列为无效工程球信网体育手机版官网下载的一种，而2009年5月13日开始施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国球信网体育手机版官网下载法〉若干问题的解释(二)》中又规定：“球信网体育手机版官网下载法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”在此对涉及违法分包施工球信网体育手机版官网下载所违反的强制性规定是否属于效力性强制性规定进行了研究，并通过研究对《关于审理建设工程施工球信网体育手机版官网下载纠纷案件适用法律问题的解释》第四条提出修改建议。
关键词：建设工程分包 违法分包 无效球信网体育手机版官网下载 强制性规定
建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包球信网体育手机版官网下载之外，以总承包人(分包球信网体育手机版官网下载的发包方)与分包人(分包球信网体育手机版官网下载的承包方)为球信网体育手机版官网下载当事人的独立的工程承包球信网体育手机版官网下载。分包必须符合三个条件：(1)须经发包人同意或者认可;(2)总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程;(3)分包人须具有要相应的资质条件，分包人按照分包球信网体育手机版官网下载的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。根据国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条对违法分包所下的定义，以下情形属于违法分包：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包球信网体育手机版官网下载中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
最高人民法院《关于审理建设工程施工球信网体育手机版官网下载纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工球信网体育手机版官网下载的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，一旦施工球信网体育手机版官网下载被认定为违法分包，则双方所签订的球信网体育手机版官网下载属于无效球信网体育手机版官网下载。
根据我国《球信网体育手机版官网下载法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，球信网体育手机版官网下载无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立球信网体育手机版官网下载，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 据此，《解释》将违法分包的施工球信网体育手机版官网下载认为无效的依据只能是依据该第五项的规定，即此类球信网体育手机版官网下载违反了法律、行政法规的强制性规定。但学理上认为，法律、行政法规的强制性规范可以分为两种，一种是是效力性规范，一种是管理性规范。所谓效力性规范，指法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致球信网体育手机版官网下载无效的规范，或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反该规范将导致球信网体育手机版官网下载无效，但违反之后将损害国家利益和社会公共利益的规范。而管理性规范(也称作“取缔性规范”)则指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致球信网体育手机版官网下载无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使球信网体育手机版官网下载继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范，管理性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违反该类规范并不影响行为的效力。因此，违反效力性强制规定的，球信网体育手机版官网下载无效，而违反管理性强制规定的，球信网体育手机版官网下载未必无效。对于这一问题，理论与实务上也一直存在争议。2009年5月13日开始施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国球信网体育手机版官网下载法〉若干问题的解释(二)》对这一问题的认识进行了统一，其中第十四条规定：“球信网体育手机版官网下载法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”在此，我们重点研究，涉及违法分包施工球信网体育手机版官网下载的强制性规定是属于效力性规定还是强制性规定呢?
涉及违法分包的强制性规定有《建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包球信网体育手机版官网下载中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包球信网体育手机版官网下载的约定对建设单位负责;分包单位按照分包球信网体育手机版官网下载的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。” 第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”从以上两条的规定可以看出，对于违法分包工程的，并未直接规定该类球信网体育手机版官网下载无效，其所规定的也仅仅是一些针对承包单位的行政处罚措施。另外，违法分包工程是不是会损害国家利益和社会公共利益，如果损害了国家利益和社会公共利益的，也应当认定为效力性规范。我们认为，国家利益和社会公共利益现在仍然是没有完全界定清楚的概念，每个人为了自己的利益都会对此作出有利于自己的解释，但在民商事法律关系中、尤其是球信网体育手机版官网下载关系中，应当对这一概念进行限制解释，假如认为涉及到国有企业的就是国家利益，涉及公益性单位就属于社会公共利益，这将不利于保护交易的进行和经济的发展，也不符合我们现在提倡的尽量保护交易进行、维护交易安全这一理念。正如最高人民法院有关负责人所称：“在效力上采取从宽认定，可以在最大程度上尊重当事人的意思自治，积极促成球信网体育手机版官网下载的有效，支持球信网体育手机版官网下载的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。”因此不宜认定违法分包的施工球信网体育手机版官网下载就损害了国家利益或者社会公共利益，除非该违法分包行为确有损害国家利益或者社会公共利益的证据。
涉及违法分包的强制性规定还有《招标投标法》，该法第四十八条规定：“中标人应当按照球信网体育手机版官网下载约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照球信网体育手机版官网下载约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”在《招标投标法》中，明确规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，即《建设工程质量管理条例》第七十八条中所列举的第(3)、(4)两种情形明确规定该分包行为无效，由此签订的分包球信网体育手机版官网下载也应无效。但此种无效仅限于经过招投标的中标项目中的两种违法分包情形。
另外，《建设工程质量管理条例》中也对施工单位违法分包工程作出了强制性规定，该条例为国务院行政法规，如果其强制性规定属于效力性规定，同样可以导致球信网体育手机版官网下载无效的后果。该条例第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第六十二条第一款规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处球信网体育手机版官网下载约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程球信网体育手机版官网下载价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”由此，我们可以看出，这里的规定仍不涉及球信网体育手机版官网下载的效力问题，也应当属于管理性规范，而非效力性规范。
由以上分析可知，我国现有的法律、行政法规中对违法分包所作出的规定主要为管理性强制性规定，仅在《招标投标法》对两种违法分包的情形明确为效力性强制性规定，因此，违法分包的球信网体育手机版官网下载并不必然无效，法院应根据球信网体育手机版官网下载的具体情况和法律规定确认其是否有效。另外，在现今的建筑市场中，当所谓的违法分包、挂靠、借用资质等经营行为已经发展成为主流的经营模式时，我们更应当从源头上，即从立法层面进行反思，而不是简单判定该类球信网体育手机版官网下载无效即可以解决此类问题。实际上，在判定球信网体育手机版官网下载无效后，只要工程质量合格，法院仍会判决“参照球信网体育手机版官网下载价款进行支付”，等于在事实认可了该球信网体育手机版官网下载的可执行性。在《解释》出台时，我们对效力性和管理性强制性规定的认识还不够充分，是否在司法实践中使用这一理念也在当时也未能达成共识。但在今天，最高人民法院应当考虑对该解释的第四条规定进行适时修正，以适应法学理论与司法实践的发展。
纵观我们对球信网体育手机版官网下载效力认定问题的发展历程，从“违法国家规定的球信网体育手机版官网下载无效”到“违反法律、行政法规的强制性规定的球信网体育手机版官网下载无效”，再到“违反法律、行政法规的效力性强制性规定球信网体育手机版官网下载无效”，每一步发展都标志我国法制的进步，我们可以切实感受到 “球信网体育手机版官网下载效力上采取从宽认定”这一司法理念的转变。但毕竟“效力性强制性规定”还是一个比较新的、尚无明确定义的法律概念，因此必然还会留给当事人概念上的纠缠和法官自由裁量的不小空间，这也是有待于我们进一步解决的难题。
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