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广义上说,分包球信网体育手机版官网下载是指工程总承包企业为完成工程总承包球信网体育手机版官网下载,把部分工程或服务分包给其他组织所签订的球信网体育手机版官网下载。可以有设计分包球信网体育手机版官网下载、采购球信网体育手机版官网下载、施工分包球信网体育手机版官网下载、试运行分包球信网体育手机版官网下载等,都属于工程总承包球信网体育手机版官网下载的分包球信网体育手机版官网下载。
工程分包是我国法律所允许的。(总)承包人承包工程后,可以采取两种方式履行球信网体育手机版官网下载义务,既可以自行完成,也可将其中的部分工程分包给分包人完成。但是,法律提供给(总)承包人分包权利的同时也为其设定了法定义务,这个义务表现为法律直接规定的限制性条件。
主体资格
分包人必须具备分包资格,即(总)承包人应将工程分包给具有相应资质条件的分包人。《建筑法》第26条规定,“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。…”这个规定也同样适用于工程分包单位。因此,《建筑法》第29条和《民法典》第272条同时规定,禁止(总)承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位,这是维护建设市场秩序和保证建设工程质量的需要。
客体范围
分包项目必须限定在法定范围内。其一,单位工程的主体结构不得分包。第二,分包的工作必须是部分工作,而不能是全部工作。有人甚至认为,分包和转包的区分应以数量来规定,特别是群体工程分包部分不得超过半数以上。其三,《民法典》第272条规定:“承包人不得…将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人”。(总)承包人承包的建设工程的非主要部分或专业性较强的项目可以分包。当然,实行智力密集型的总承包模式是国际上的通行做法,也是我国的改革方向,因此分包的客体范围应当有扩大的趋势。
意思一致
分包活动必须取得发包人的认可,分包人无疑应当是(总)承包人和分包人之间意思一致的结果,同时还必须取得发包人的认可,这一点在《民法典》、《民法典》和《建筑法》中均有规定。其理论依据在于:发包人将工程发包给某一(总)承包人,表明发包人对该(总)承包人的管理水平、施工能力、信用等级等均有一定认识,并基于该认识而信任该(总)承包人能够保质保量的完成承包任务;而分包人的资质水平、施工能力、信用等级等则直接关系到发包人权利的实现,对发包人至关重要。发包人的认可,可以有两种形式:在建设工程总包球信网体育手机版官网下载中约定分包:或者,若无此约定,应事先征得发包人的同意。
禁止再分包
我国法律明确禁止分包人将自己承包的工程再分包。
在法理上,还应当有另外一项限制,即如果原建设工程公司是依法由有关国家机关批准的,则分包球信网体育手机版官网下载还须经原批准机关批准。在我国当前的建设投资体制下,尤其是对国家重点建设项目,这一点现实意义较大。
转包的界定
即使分包球信网体育手机版官网下载在形式上满足上述法律限制,但如果(总)承包人对分包部分不承担任何质量、工期、造价、安全等责任,则构成工程转包。(总)承包人在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、工期、造价、安全等管理,不依照总包球信网体育手机版官网下载约定履行承包义务,将工程全部转让给他人,或是以分包名义将工程肢解后分别转让给他人,均属转包行为。
严格区分工程转包和工程分包是一件非常困难的事。律师建议,在分包民法典律限制中,增加一条“(总)承包人必须对分包部分承担起管理责任”的规定。其实,这是理中之义,只是再次强调罢了。若如此,则可认为,违法分包即构成工程转包:不必区分两者的差别了。事实上,《建筑法》及有关其他法规对违法分包和转包的行政责任进行设定时,就未作区分:两者在民事权利、义务关系方面也应适用相同的规定。
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