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北京市高级人民法院

行政判决书

（2009）高行终字第1111号

上诉人（一审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人田园，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人巴红霞，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（一审原告）福建省晋江市磁灶宅内鞋帽服装厂，住所地福建省晋江市磁灶宅内村。

法定代表人庄荣阳，厂长。

委托代理人陈水金，福建志立律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）因商标驳回复审决定一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第268号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人田园、巴红霞，被上诉人福建省晋江市磁灶宅内鞋帽服装厂（以下简称鞋帽服装厂）的委托代理人陈水金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2008年10月20日，商标评审委员会作出商评字（2008）第19696号关于第3974474号“鼠派shupai”商标（以下简称申请商标）驳回复审决定（以下简称第19696号决定），认为申请商标与第885087号“鼠shu及图”商标（以下简称引证商标）构成使用在类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。鞋帽服装厂对第19696号决定不服，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼。

一审法院经审理认为，申请商标由字母“shupai”和汉字“鼠派”构成，引证商标由字母“shu”、汉字“鼠”及一鼠形动物图形组成，其中鼠形图形在该商标中所占位置较大。申请商标和引证商标相比较，两商标虽然均含有汉字“鼠”，但引证商标含有的图形部分视觉效果突出，位置醒目。且申请商标与引证商标整体构成风格不同，文字亦存在一定区别，故相关消费者足以对申请商标和引证商标进行区分，两商标共存于市场上，不易引起消费者的混淆和误认。故第19696号决定认定申请商标和引证商标构成近似商标的事实依据不足，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决撤销了商标评审委员会作出的第19696号决定。

商标评审委员会不服一审判决，提起上诉，请求二审法院判决撤销一审法院判决，维持商标评审委员会作出的第19696号决定。主要理由是，申请商标中的显著识别文字“鼠派”与引证商标在含义上没有明显差别，且易使消费者将申请商标误认为引证商标的系列商标或认为两者有某种联系，两商标分别注册使用在夹克与服装等类似商品上，易引起消费者混淆、误认。因此，申请商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。

鞋帽服装厂答辩认为，一审判决认定申请商标与引证商标不构成近似商标，两商标共存于市场不会引起消费者的混淆和误认是正确的，应予以维持。

本案一审期间，商标评审委员会向一审法院提交了如下证据：1、申请商标档案；2、引证商标档案；3、鞋帽服装厂提交的《驳回商标注册申请复审申请书》、事实和理由及《商标部分驳回通知书》。

本案一审期间，鞋帽服装厂向一审法院提交了如下证据：1、鞋帽服装厂的营业执照副本；2、机构代码证；3、税务登记证；4、第1130517号和第1924871号商标注册证及核准续展注册证明；5、商标使用许可球信网体育手机版官网下载备案通知书；6、鞋帽服装厂在互联网上的宣传情况；7、广告球信网体育手机版官网下载及发票；8、新品发布会图片；9、鞋帽服装厂近三年来所获得的荣誉证书；10、注册申请受理通知书；11、商标注册驳回复审申请受理通知书等。

一审法院经审查认为，商标评审委员会提交的全部证据和鞋帽服装厂提交的证据1、10、11与本案具有关联性，且真实、合法，能够证明案件的相关事实，予以采纳；鞋帽服装厂提交的其他证据与本案不具备关联性，不予采纳。

上述证据已随案移送本院。经本院审查，一审法院关于上述证据的关联性、合法性、真实性的审查，认定是正确的，本院不持异议，予以确认。

根据上述证据，本院确认事实如下：

鞋帽服装厂于2004年3月23日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出了“鼠派shupai”商标注册申请，指定使用在国际分类第25类游泳衣、防水服、领带、袜子、帽子、鞋、跳鞋、足球鞋、茄克、衣服商品上的。申请商标由上下两部分组成，上部为字母“shupai”，下部为汉字“鼠派”。

引证商标由陈松坚于1994年12月5日提出注册申请，注册号为885087，该商标由汉字“鼠”、字母“shu”及一鼠类动物图形组成，其中鼠类动物图形位于商标右侧且占据商标整体较大部分，指定使用的商标为国际分类第25类服装。

2007年5月29日，商标局作出zc3974474bh1号商标部分驳回通知书，认为申请商标与引证商标近似，根据《商标法》第二十七条、二十八条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：初步审定在“防水服、领带、帽子、跳鞋、袜子、鞋、游泳衣、足球鞋”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回在“夹克、服装”上使用该商标的注册申请。

鞋帽服装厂不服商标局的部分驳回决定，以申请商标与引证商标不构成近似商标为由向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审理认为，申请商标“鼠派shupai”中的文字“鼠派”与引证商标“鼠shu及图”中的文字“鼠”相比较，仅多一字“派”，两文字含义无明显区别，分别注册使用在茄克与服装等类似商品上，易引起消费者混淆误认。申请商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会作出第19696号决定，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。

鞋帽服装厂对商标评审委员会的上述决定不服，向一审法院提起行政诉讼。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案的争议的焦点问题是申请商标和引证商标是否构成近似商标。

申请商标由字母“shupai”和位于拼音下方的汉字“鼠派”构成，是文字商标。引证商标由字母“shu”、汉字“鼠”及一鼠形动物图形组成，是文字和图形组合商标，其中鼠形图形在该商标中所占位置较大。申请商标和引证商标相比较，整体设计风格不同，“鼠”与“鼠派”文字亦存在较大区别，两商标共存于市场上，不易引起消费者的混淆和误认。商标评审委员会认定申请商标和引证商标构成近似商标的事实依据不足，故一审法院判决撤销商标评审委员会作出的第19696号决定是正确的，本院应当予以维持。商标评审委员会的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币100元，由上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长  景 滔

代理审判员  马 军

代理审判员  刘 行

二00九年九月二十四日

书 记 员  张宏晶