浮动担保(floating charges):又称浮动抵押(floating mortgage),是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证,于约定事件发生时,担保标的物的价值才能确定的法律形式。在国际借贷法律实践中,这种担保方式一般不被政府或国际金融组织所采用,但在国际商贷特别是项目融资中当事人时有采用。
一、浮动担保的概念
浮动担保制度起源于19世纪英格兰的衡*法,它在英文中的表述有“floating charge”和“floating lien”两种,其中以“floating charge”较为多见,“floating lien”则一般在美国使用。在浮动担保的发源地英国,由于法律传统的关系,无论是在判例法还是在法官的著作中,都很少见到对这一制度的大陆法式的定义,而较多的是一种描绘性的表述。在英美国家,最为权威的定义当数1903年英国上诉法院法官罗-默在审理约克郡毛纺机协会(re yorkshire woolcombers association ltd) 一案时阐述的浮动担保的三个特征,即:(1)它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保;(2)在正常经营过程中,这些资产的形态会随着时间的变化而变化;(3)除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求,否则公司可以运用所担保的资产进行经营活动。
学者在论及浮动担保时,较为常见的有以下几种定义:
1、浮动抵押,是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。
2、企业担保权,是指就企业的全体财产享有优先于其他债权人先行获得清偿的权利。
3、浮动抵押是对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保。
4、浮动担保,是指债务人(主要是公司)与债权人(通常为银行)达成协议,债务人以其现存及将来取得的全部财产作为债的担保,当债务人不履行债务时,债权人得就债务人不履行债务时拥有的全部财产的变卖价款优先受偿的法律制度。
各国在继受英国浮动担保制度的过程中,都或多或少的做了一些变动,有些变动还直接造成了运行模式的不同,要笼统的给浮动担保下一个统一的定义是较为困难的,因此在理解浮动担保的概念这个问题上,笔者认为,刚刚通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第三百九十六条规定的浮动抵押制度,浮动担保的几个基本特征应为:(1)它是以担保主体(企业、个体工商户、农业生产经营者等)自设立该担:蟛欢媳浠牟撇〉牡1,其中“不断变化”四个字最能体现浮动担保制度的浮动性特征;(2)公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动而不需债权人的同意,这一点在《民法典》第三百九十六条中没有明确规定,但此为浮动担保制度最大的优越性之所在,不应被忽视;(3)只有在特定情事(债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形)下,担保主体当时所拥有的全部资产才特定为担保物。
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