破产法上的恶意抵押指破产临界期内或发生在破产程序中的,债务人为原来没有财产担保的债务提供的抵押。《中华人民共和国企业破产法(试行)》(1986年)第35条规定:人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保的……这里所规定的对原来没有财产担保的债务提供抵押的,就属于恶意抵押 该种恶意抵押具有下列特点:设定于破产临界期内即人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内;不涉及债务人、债权人主观上是否为恶意的问题;对原来没有财产担保的债务提供抵押,属于所谓的厚此薄彼的做法。值得注意的是,有的学者认为该条并不认为必须存在多个债权人才可构成(恶意抵押)。〔1〕我们不赞成这一观点,因为如果破产企业仅有一个债权人,法律的这种规定便没有实际意义。最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》 (1997年3月6日)第7项规定,破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间,对原没有抵押的债务设立抵押的,在有多个债权人的情况下,债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人,从而丧失履行其他债务能力的,均应认定抵押球信网体育手机版官网下载无效。该通知除强调了符合《企业破产法》(试行)第35条所规定的恶意抵押无效外,还明确规定即使不在破产临界期内,凡是符合“有多个债权人的情况下,债务人与债权人恶意串通将大部分财产抵押给一个债权人,而丧失履行其他债务能力的”也属于恶意抵押。这就扩张了破产法上恶意抵押的适用范围。
我国破产法上的恶意抵押是无效行为,这与国外破产法上的撤销权性质不同,因无效行为不能构成撤销权的客体。〔2〕正在讨论的《中华人民共和国破产法(草案)》已经取消了破产无效行为制度,规定破产法上的撤销权制度,可见未来破产法上的恶意抵押也应该是破产法上撤销权的客体
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